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非全日制用工的法律风险及防范措施(实用干货)
 

随着劳动立法的日趋推进,用人单位的用工成本、解除风险也日趋提高。现今,全日制用工与非全日制用工作为被法律认可的两种用工模式,二者在工作时间、劳动报酬、劳动合同的解除以及经济补偿金等方面存在着显著差异,各自发挥不同的作用。非全日制作为一种极为灵活的用工形式,非全日制用工的特点赋予其天然优势:


1. 非全日制用工方式更灵活,因为非全日制用工,企业可以随时终止用工,用人单位的自主权较大;


2. 非全日制用工成本较低,企业不需要为员工缴纳全部的社会保险和劳动关系终止的补偿,法律法规一般只要求用人单位缴纳工伤保险;


3. 在法律上,对非全日制员工终止劳动关系没有条件和证据的要求,无形中降低了企业在经济补偿时的法律风险。


非全日制用工的上述特点和优势在一定程度上弥补了全日制模式下存在的用工刚性,随着我国劳动力市场竞争的愈发激励,其发挥了很好的缓冲作用,并逐渐成为现在企业用工不可或缺的一部分。


但是,部分用人单位错误的认为,非全日制用工可以随意使用,甚至为了降低用工风险,将部分全日制员工改签为非全日制,而工作性质完全与非全日用工的形式要求不相符,这样其实适得其反,反而大大增加了用工风险和成本。本文将围绕非全日制用工的界定、特征,非全日制用工存在的法律风险以及风险防范几个方面进行说明。


一、非全日制用工的界定

非全日制用工是与全日制工作相对应的用工形式。根据《劳动合同法》关于非全日制用工的界定标准为:以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时。对于企业而言,可以根据市场变化适时调整劳动力余缺,节省人力成本的支出;对于劳动者而言,可以享受更大的时间自由度,解决工作与生活的平衡。为体现非全日制用工的特殊性和灵活性,《劳动合同法》还规定,用人单位与劳动者无需签订书面劳动合同,不能约定试用期,可随时终止用工关系,工资结算周期不超过15天。


二、非全日制用工的特征

1.工作时间


非全日制用工的工作时间为平均每天4小时,每周工作时间累计不超过二十四个小时。非全日制用工在每周二十四小时的总工作时间内,具体工作安排由用人单位自主决定,可以每天工作八小时,每周工作三天,也可以每天工作四小时,每周工作六天,还可以是其他的工作方式,体现了其灵活安排时间的特点。


2.签订的非全日制劳动合同不得影响其前一份劳动合同的履行。


3.非全日制用工不得约定试用期。


4.非全日制劳动工管系解除或终止。


非全日制用工中,企业可以随时通知员工终止劳动合同,且无需支付经济补偿金,使得用工更灵活,成本更低。相对的,劳动者也同样可以随时解除用全日制同工的劳动关系。


5.非全日制劳动合同的内容由双方协商确定,应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款。


6.用人单位招用劳动者从事非全日制工作,应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。


7.非全日制用工,用人单位只需为劳动者缴纳工伤保险。


劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第三条规定:用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。作为非全日制用工,用人单位必须为其缴纳工伤保险,除工伤保险外的社会保险费,用人单位则不是必须为劳动者缴纳。


8. 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。


三、非全日制用工存在的法律风险

1.被认定为全日制用工的法律风险


尽管《劳动合同法》从日、周工作时间范围标准对全日制和非全日制两种用工模式进行界定,该标准从字面意义角度明确清晰,但在实际操作过程中却存在诸多模糊和问题,继而引发用人单位的用工风险。其中最大的风险就是被认定为全日制用工的法律风险,诱发这一风险的因素有:


(1)未订立非全日制用工书面协议,同时缺乏考勤记录等其他非全日制用工的相应证据;


(2)不清楚非全日制用工的界限,因“加班”等原因导致日、周工作时间超过了法定时限,不慎超出法律边界;


(3)滥用非全日制用工,以“经常加班”等手段延长工作时间,行全日制用工之实。


一旦认定为全日制用工,就存在未订立书面劳动合同,支付双倍工资、支付经济补偿金、赔偿金等风险。


2.侵权或公司商业秘密被泄露等法律风险


非全日制用工劳动者可能同时与数个单位存在劳动关系,甚至这些单位之间有可能存在竞争关系。如果不加强用工管理和商业秘密保护,用人单位的商业秘密也有被泄露的法律风险。


3.未能购买或无法购买工伤保险需承担工伤待遇的法律风险


虽然相关法律法规并未要求非全日制用工签订书面劳动合同,但非全日制用工下的劳资关系仍属于劳动关系,用人单位具有为劳动者缴纳工伤保险的法定义务。基于非全日制用工人员流动性大、人员增减调整方便,许多单位未将非全日制劳动者纳入单位人力资源库,忽视相应的工伤保险缴纳义务,或者是当地的社保政策限制,无法单独购买工伤保险,同时,部分劳动者为获得更多报酬也不要求单位缴纳社会保险,此种情形下,一旦劳动者发生工伤事故,用人单位须按照《工伤保险条例》等规定的标准向工伤者支付相应工伤保险待遇。


四、使用非全日制用工的风险防范

1.务必签订书面劳动合同,严格工作时间


虽然法律不强制订立书面劳动合同。但是,企业和劳动者之间很容易就是否成立非全日制用工发生争议;此外,即使认定为非全日制用工,法律规定上也有许多未尽之处。因此,企业最好采用书面形式,订立非全日制劳动合同,明确用工性质及劳资双方的权利义务关系,一旦双方发生争议,书面合同就成为证明劳动者与用工单位之间用工关系的有力证据。


按照《劳动合同法》的规定,非全日制劳动合同的内容由双方协商确定,应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件等五项必备条款,但不得约定试用期。书面协议的内容需要注意:


(1)劳动时间:每天几点至几点?每周几天?


(2)劳动报酬:按协商一致填写,高于地方政府当年度的小时最低工资标准;支付方式约定:可以采取每月二次或每周一次,具体按照协商确定。


2.加强对非全日制用工、考勤、付薪的管理


(1)由于从事非全日制用工的劳动者可以与一个以上的用人单位签订劳动合同,这就要求企业加强对非全日制用工的管理,如在招聘时询问清楚劳动者同时做几份工,时间安排情况等,以减少用工风险。


(2)做好每天的考勤记录


可以采取每天打卡或签到、签退的方式进行考勤管理,并保存好出勤记录。这是发生纠纷时的证据,可以证明企业是否严格执行了非全日制用工劳动时间的法规规定。


a.做好每天的考勤记录,劳动者考勤记录签字确认,保管好考勤记录。


b.制作非全日制用工工资表,保留支付、签收凭证。


c.上述资料的整理、归档和保管。


3.非全日制员工应避免安排加班


由于非全日制的最显著的特征就是工作时间的限制,即每周不得超过24小时。如果单位违反上述规定安排劳动者每周工作时间超过24小时,裁判机关将据此认定双方建立全日制劳动关系,用人单位将面临巨大的法律风险,因此,必须严格执行每周24小时的工作时间上限。


另外,用人单位尽可能避免安排非全日制员工法定节假日工作。由于非全日制用工形式实行“一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时”的特点,具体工作时间安排可由劳动者与用人单位口头协商,或在书面劳动合同中约定,所有员工主张延时加班及双休日加班应无依据。但一般认为,法定节假日作为全体公民放假的节日,非全日制劳动关系的员工也应同等享受,如用人单位安排非全日制员工法定节假日加班,也应当向非全日制员工支付法定节假日300%的加班费。


4.加强商业秘密保护


加强商业秘密保护,防止非全日制员工同时与多个用人单位交叉工作时有意或无意地泄密。具体可以采取如下措施:避免在重要涉密岗位上适用非全日制用工;与涉密的非全日制员工签订保密、竞业限制协议等。


5.非全日制员工录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续


从程序上而言,企业招用劳动者从事非全日制工作,应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。在劳动关系终止时,企业也应当依法为员工提供劳动合同终止证明。


6.在实际用工时,企业应当注意以下“五不”


在实际用工时,企业应当注意以下“五不”:工作时间不得超过法定标准;不得与员工约定试用期;不得忘记为员工缴纳工伤保险费用;工资支付周期不得长于15日;工资标准不得低于当地最低标准。


7.非全日制用工应缴纳工伤保险(或替代商业保险)


非全日制用工虽然属于灵活用工,但双方建立的仍然是劳动关系,如发生事故,员工仍可按照《工伤保险条例》的规定申报和认定工伤,并享受相应的工伤保险待遇。另根据相关规定,用人单位有义务为非全日制员工缴纳工伤保险费,如未缴纳工伤保险费,则相应的损失将由用人单位自行承担。


据此,用人单位应积极为员工办理用工登记并缴纳工伤保险费,如确因当地政策因素导致无法为非全日制员工单独缴纳工伤保险费的,可考虑为员工购买雇主责任险等商业保险以适度降低公司的风险。


五、法条依据

《劳动合同法》


第六十八条  非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。


第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。


第七十条   非全日制用工双方当事人不得约定试用期。


第七十一条  非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。


第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。


人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》(2011)


第九条  职工(包括非全日制从业人员)在两个或者两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。


《关于非全日制用工若干问题的意见》劳社部发[2003]12号


第三条  非全日制劳动合同的内容由双方协商确定,应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款,但不得约定试用期。


第四条  非全日制劳动合同的终止条件,按照双方的约定办理。劳动合同中,当事人未约定终止劳动合同提前通知期的,任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同;双方约定了违约责任的,按照约定承担赔偿责任。


第五条  用人单位招用劳动者从事非全日制工作,应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。


第七条  用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资。用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准。


第九条  非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。


第十二条 用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇;被鉴定为伤残5-10级的,经劳动者与用人单位协商一致,可以一次性结算伤残待遇及有关费用。